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中外合资经营企业股权转让的法律问题 股东内部转让股份

2019年10月14日  深圳公司法务律师   http://www.xagsfwls.com/

宋律师西安公司法务律师,现执业于陕西吉尔律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

中外合资经营企业股权转让的法律问题

由于中外合资经营企业中人际关系不和、经营不善、投资者破坏及投资者处分股权等原因,致使中外合资

经营者在企业投产前或合营期间进行股权转让的现象屡有发生。我国现行法制尚不健全,对股权转让过程中产

生的一些纠纷的处理,缺少必要的法律依据。因此,需要对如何正确处理股权转让的法律问题进行理论探讨。

一、股权、股权转让的概念、法律特征及形式

股权是公司这种企业组织形式中不可缺少的一项内容,但在我国现行的有关法律中还未出现股权一词。取

而代之的是“出资额”、“注册比例”、“投资比例”、“投资权”等。而这些名词不论从内涵还是外延上都

不能与作为特定含义的股权概念相等同。

对于股权的概念,各国目前尚未形成统一认识。究其原因,主要是从理论上讲,有限公司的股权与股

份有限公司的股权有较大的区别。一旦混淆二者的概念,就不可避免产生分歧;从各国的立法实践来看,客观

上存在着立法意图的差异。有的国家在立法上明确规定股权的概念和性质,有的国家赋予外国投资者的权利范

围也有宽有窄。由此引起了股权差异表述的不尽一致。

中外合资经营企业的股权是出资者在合营企业中,因其所投资而对该企业享有的财产所有和收益

分配的权利,以及对企业亏损风险所应承担的义务。《中外合资经营企业法》第1 条规定的中外投资者根据其

出资在整个合营企业注册资本中所占比例而拥有相应份额的股权,因其拥有该企业股权而成为该合营企业的股

东。中外股东之间的法律地位平等。股东投资入投之后,其投资于合营企业的财产与自己的其他

财产相分离,所以,股东与合营企业的联系是因股权而联系,不以投资的财产而联系,更不以自己所有的其他

财产而联系。股权是投资者向合营企业行使权利、承担义务的基础。

一项股权应包含如下内容:表决权、经营管理权、利益分配权、出资转让权。由于我国现行法律中没有出

现股权这一概念,所以立法上对上述股权内容的体现也就不完备、不明确、不具体,这不能不说是我国中外合

资经营企业法的一个缺陷。

股权转让是中外合资经营企业的股东,依据平等互利、协商一致的原则,将其持有的全部或部分股权转让

给合营他方或合营双方以外的第三方的法律行为。股权转让的产生,从根本上讲,是由于合营企业作为有限责

任公司的法律性质所决定的。因为,在合营企业中,合营者的出资均折成股份,各方按出资比例,对企业行使

一定的权利承担一定的。各国立法为保障社会经济生活稳定使公司承担一定,对有限公司均采取

资本固定制,即在公司存续期间不得减少注册资本总额,股东也不得减少其出资额。我国《公司法》第34条,

《中外合资经营企业法实施条例》第22条都有类似规定。同时《公司法》第35 条《中

外合资经营企业法》第4 条以及《实施条例》第23条的规定都为股权转让提供了法律依据。因此,股东如果因

故不能继续在合营企业投资,只能将其股权转让给他人,不能提前抽回股份或令公司收买其股权。而且其转让

股权须经合营他方同意并办理审批手续。合营企业股东的出资只能转让这一特点,既区别于无限公司股东可退

股除名,也不同于股份有限公司在特定条件下允许公司收回或购买股东出资。

股权转让具有如下法律特征:①转让方必须是拥有合营企业部分股权的股东,受让方必须是作为合营他方

或合营双方以外的中国企业、公司及其他经济组织或外国自然人、公司、其他经济组织。②股权转让的标的是

属于转让方所有的投于合营企业的全部或部分出资额。③股权转让后,合营合同的主体发生变更或增加,内容

则不发生变化,原合营合同对变更或增加后的主体具有同样的约束力。④股权转让是一种要求法律行为,即必

须经过一定的法定程序。转让股权除须征得合营他方同意外,还应按《中外合资经营企业登记管理办法》、《

中外合资经营企业申请和审批程序的暂行规定》、《中外合资经营企业登记审批程序》等有关规定办理必要手

续。具体股权转让双方应将协议书报原审批机关批准、备案。新组成的合营企业要在工商部门办理变更登记手

续。

股权转让是通过转让方与受让方签订股权转让协议书来进行的。根据转让股权数额的不同,股权转让可分

为两种形式。第一种是全部股权转让。这种转让可带来四种后果:①中方将自己全部出资额转让给另一中国企

业,自己退出,而企业仍作为合营企业存在,其性质及法律地位均未变,只是变更了主体。②外方将其全部出

资额转让给另一外方,企业仍作为合营企业存在,情况同①。③外方将全部出资额转让给中方合营者或他以外

的中国企业,其他经济组织。由此合营企业变为纯粹的中国企业,其性质、法律地位均发生变化。④中方将全

部出资额转让给外方合营者或他之外的其他外方投资者,企业就由合营企业变为外商独资企业,其性质、法律

地位亦发生变化。第二种是部分股权转让。这种转让是目前合营企业股权转让中较多出现的一种形式,其常见

的方式是:合营企业中的一方将自己出资额的一部分转让给第三者,而自己继续作为合营者保留在合营企业中。其转让的结果是,变两方的合营为三方的合营,仅是增加了合营主体的数量,而合营企业的性质和法律地位均不发生变化。

二、股权转让的条件

根据《中外合营经营企业法》及其《实施条例》的规定,合营企业的股权转让必须同时具备以下条件,才

能产生法律效力。

转让方已经全部履行约定的缴资义务。转让股权就是合营者将自己在合营企业拥有的股权转让给合

营他方或合营以外的第三方。而合营者作为股东要获得股权须以其依约履行缴资义务为前提。合营者的这一义

务是首先要履行的而且也是最重要的义务。各方的出资既是合营企业赖以建立的基础,又是合营各方享受相应

权利的基础。合营者未尽缴资义务,就尚未取得股权,当然就不能取得转让其股权的权利。投资者欠缴投资就

构成违约事实,若其转让欠缴出资额,实质上就是为了逃避和推卸其应负的法律。这是国家的法律、法规

所不允许的。若投资者已依约履行了部分出资义务,因某种原因确实无法继续出资的,应依法减少合营企业注

册资本,调整合营各方投资比例和相应权利。只有依法采取了这些措施后,方可允许转让。

股权转让须经合营他方同意。合营企业是合营各方在对他方资信充分了解和信任的基础上自愿结合

设立的。如果一方不经他方同意而擅自将股权转让给第三方,实际上就是强加给合营他方一个新伙伴,这不符

合公司法律制度中有限公司带有人合性质的自愿原则,既可能损害合营他方的利益,也不利于合营企业今

后的发展。据此《中外合资经营企业法》第4条规定:“合营者的注册资本, 如果转让须经合营他方同意”。

合营他方享有优先购买权。为了照顾合营他方的利益,避免股权转让给第三方带来的繁琐程序,同

时也为了合营企业能更好地发展,《实施条例》第23条规定:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他

方有优先购买权。”为了保障此优先购买权得以实现,防止转让人为谋取高利或其他目的,故意规避法律而不

愿将股权优先转让给合营他方,《实施条例》第2 条同时规定:“合营一方向第三方转让出资额的条件不得比

向合营他方转让的条件优惠。违反此规定,其转让无效。”所以,在实践中,一方在向合营他方进行转让要约

时,如果故意诈称以高价,使合营他方望而生畏而自动放弃优先购买权,然后转而向第三方低价转让的,该转

让行为无效。若合营一方曾以某一价格或股权实际价值转让其股权,合营他方后又以低于合营一方曾转让的价

格将自己的股权全部或部分转让给第三方,而未经合营一方同意该较低价格,则合营一方就会抗辩说,由于合

营他方向第三方转让价格低于该股权实际价值或比向合营他方转让的条件优惠,因此实际损害了合营一方的权

益,从而导致该转股协议无效。

股权转让要经原审批机关批准。股权转让所导致的主要法律后果,就是合营一方或双方主体变更。

由此还必须引起合营和章程的修改。这些均属合营企业重大法律事项的变更,所以必须报原合同审批机关批准

,由审批机关从法律程序、经济可行性以及受让方的资信、经营能力等方面进行审查,以保障合营企业合法权

益,防止对合营企业造成不应有的损失。所以,未经审批或未批准的股权转让协议无效。

三、股权转让中的价格计算

股权转让中具体的作价问题即价格计算问题是很重要的。因其关系到转让方与受让方的切身利益;而目前

对股权转让的作价问题在法律上尚无明文规定;因此股权转让的作价就成为一个敏感、复杂而又必须解决好的

问题。

合营双方投资者在合营企业的投资额只是初始资本。当企业成立后,该初始资本马上转化为与此出资额相

对应的股东权益。企业成立后,特别是企业经营一段时间后,出资额的转让就变成了一种投资权益的

转让。这一权益的实际价值取决于该企业当时的净产值的大小和发展的前景。企业经营好,有发展前景,这种

权益的价值就高于原出资额;反之,企业连年亏损,前景不佳,则这种权益的价值就低于原出资额;当然也可

能相等。正是由于存在着投资权益的价值同原出资额的价值相分离的现象,决定了在股权转让的作价时,除考

虑股权转让方的具体出资额外,还必须考虑以下几方面的问题:

第一,以转让方缴付的经注册会计师验证和合营企业认可的出资额为限。对转让方逾期未缴付的或未缴清

的部分,根据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定,转让方应支付违约金并赔偿损失。上述二者

应合并冲抵计价。

第二,以合营企业实际盈亏情况为基础。股权的价值并非一成不变,它随企业经营的盈亏状况而增贬,股

权转让时,其价值往往已发生变化。因此,转让时股权的价格只能依据合营企业的实际盈亏情况,才能给予合

理确定。

第三,转让方是以实物出资的,转让时还应减除该实物的折旧额。因为,

合营企业提取的固定资产折旧是企业固定资产更新改造的主要资金来源,是维持企业再生产的基本条件。根据

《关于中外合资经营企业固定资产折旧使用范围的规定》,不能把折旧费按股权分配作为股东回收投资,而应

将折旧费留于企业。

第四,转让方以工业产权和专有技术等出资的,在股权转让时要充分考虑到工业产权自身

的一些特点及影响其作价的其他因素,如参照技术研究、开发的费用,技术本身的先进程度,专利权、商标专

用权取得的费用、受法律保护的有效期限、权利人许可他人实施或转让专利、商标专有技术的使用费等。具体

的作价应由转让方、受让方和合营企业董事会三方共同商议,必要时还可聘请有关单位或专家加以评估、鉴定

第五,合营企业的发展前景。如前所述,股权的价值是可变的,合营企业的盈亏状况直接影响着股权的增

贬。如果合营企业发展前景广阔,有较强的竞争力,正处于稳步发展时期,受让人在受让股权后的短期内可获

得较好的经济效益,股权转让的价格自然应高于原出资额。相反,如果合营企业前景不佳,失去了应有的竞争

力,处于走下坡阶段,股权的价值低于原出资额,股权转让价格也就低。

在充分考虑上述各方面的因素之后,再在合营各方之间确定的股权转让的具体价格则比较合理。

四、股权转让的一般程序

转让方向董事会提请通过其转让股权请求。董事会在审查股权转让请求书时着重以下几方面:①合

营一方转让股权是否对合营企业造成损害或是否有补救措施;②合营一方向第三方转让股权须经他方同意;③

股权转让协议须明确规定作为受让方的第三方须接受原合营合同条款,并无条件地履行转让方即原合营一方应

履行的义务及。

进行资产及债权债务清算。应由合营各方组成清算小组,对合营企业现有资产、经营状况、债权债

务、结余盈亏等进行全面清算,列出资产负债表和损益计算书。转让方按其所占股权比例计算出应得资产的价

值、应分利润和承担债务的数额,以此作为衡量转让股权的参数。在计算股权比例时,应以清算当年的比例与

以后期限中的比例的平均数为准。

通过公开或选择性的招标方式转让股权。此方式既可以广泛地吸收投资者,使转让方转让的股权获

得更高的价值,又可使合营他方借机扩大新合作伙伴人选,挑选更理想的新伙伴。如果合营他方不同意转让方

中标人选的意见,可在同等条件下优先购买股权,若放弃优先购买权利视为同意转让方关于中标人选的意见。

签订股权转让合同。股权转让合同是由转让人与受让人签订,而非合营企业董事会与受让人签订。

合同内容包括:双方名称、地址、法人代表、转让原因、转让形式、转让价格、付款方式和日期、转让人债权

、债务处理办法、受让人和原合营合同的权利义务关系等。转让合同签署后,如受让方愿意履行原合营合同中

规定的权利义务,合营他方需签署一个确认书,即确认受让方取代转让方作为新的合营一方或确认原合营企业

在原合营各方之外增加新的合营方。股权全部转让时,如受让方要求对原合营合同进行修改,还应与合营他方

签订一个对原合营合同进行修改的合同。

报原审批机关批准。依据法律规定股权转让合同必须报原合营合同审批机关批准。报批时应提交文

件有:股权转让申请书、董事会同意转让决议、股权转让合同、受让方与合营他方的合同或确认书、受让方的

资信证明、原合营企业协议、合同、章程修正本等。审批机关在三个月内作出批准与否决定。

办理变更登记手续。根据《实施条例》第24条规定:转让股权经原审批机关批准后,应向原登记管

理机关办理变更登记手续。完成变更登记后,受让人即做为合营企业的合法股。




股东内部转让股份

股东内部转让股份


新旧《公司法》均规定:股东之间可以相互转让其全部或部分股权。所不同的是,《新公司法》还规定“公司章程对股权转让程序另有规定的,从其规定。”例如,有些有限公司的章程规定在一定时期内股权不得进行任何转让,以维系股东间稳定的合作关系;有些公司存在三名以上股东,其章程规定:一名股东对内转让股权,其他股东按原股权比例受让,或者规定采用拍卖方式,由出价高者受让等。这些都是法律明确不加干涉的。